能否在强奸罪中评价婚内强奸是现在刑事司法实践中最富争议的问题，刑法理论对此存一定论与否定论的对立。强奸罪的法益应该是双重的，包含妇女的性权利及社会的性秩序，婚内强奸虽然侵犯妇女人权利，但并不侵犯社会的性秩序。婚内强奸因缺失强奸罪客体要件而不成立强奸罪，对此行为应在伤害罪或虐待罪中加以评价。婚内强奸；强奸罪；性权利；性秩序

1、引论

婚内强奸是指在婚姻关系存续期间，老公违背老婆的意志，以暴力、胁迫或其他办法强行与老婆发生性交的行为。[1]假如在事实的层面理解婚内强奸，那样此种行为古今中外多有存在{1}{2}。夫妻之间的性行为是婚姻日常的要紧组成部分，合意基础上的成人性行为是温馨和谐的情爱表现，而非合意的婚内强奸行为不但破坏了正常的婚姻家庭生活，而且构成对老婆身心健康的紧急侵犯。在道德范围内，婚内强奸显然应受否定性评价，由于婚内强奸尽管发生在婚姻状况下，但对女人及女人权利的极端藐视致使其同样是一种紧急违背性道德应受道义责难的行为。在法律范围内，长期以来，婚内强奸问题并不被国内刑法所看重，但近几年状况发生了较大变化。国内修改后的《民法典》规定了家庭暴力及其评价机制，事实上，已把婚内强奸纳入了民法调整的范畴。另外在刑事司法实践中，对过去一向按非罪处置的婚内强奸行为开始出现了有罪判决，罪名均为强奸罪，当然，也有判例坚持过去的一贯态度，对婚内强奸按无罪处置。[2]应该说在道德及民事法律范围对婚内强奸行为的评价并无太多争议，对很多问题基本可以达成一致建议，尽管这两种评价对此类行为的规范成效并不理想。与此相反，在刑事范围是否应该对婚内强奸进行评价及怎么样评价，理论及实践出现了完全对立的看法，尤其是在最高人民法院编辑出版的《刑事审判参考》中对婚内强奸采取了矛盾态度，直接致使婚内强奸问题的刑事处置具备很大的不确定性，伤害了刑法应有些安全。因此，理论上对婚内强奸的刑法评价进行全方位梳理及反省，就成为刑法学的当务之急。

2、婚内强奸行为罪与非罪的理论之争

婚内强奸的罪与非罪之争，是现在学术界讨论婚内强奸法律评价问题的核心，实质是强奸罪成立与否的争论。在此争论中，形成了一定说和否定说的对立。否定说觉得婚内强奸发生在夫妻关系存续期，老公强行与老婆性交显然有别于普通的强奸行为，不可以也不应该认定强奸罪。一定说觉得婚内强奸同样是非法侵犯妇女人权利，可以也完全应该认定强奸罪的成立。

1.强奸罪成立的一定论

认定婚内强奸构成强奸罪是学术界的一种新潮，尤其是一些非刑法专业的人士，更是沉迷一定论的探讨。一定论一般觉得，国内刑法典关于强奸罪的法律条文，并没明文规定老公不可以成为强奸老婆的犯罪主体，婚内强奸构成强奸罪并无罪刑法定的障碍。一定论者中也有人持有限承认的态度，觉得把婚内强奸等同于普通强奸好像有点过份，与普通人的法律感情显有不符。因此有人修正一定论觉得，婚内强奸认定强奸罪需要有个时间条件，或者是感情破裂长期分居期间，或者是一审法院已判决离婚的上诉期内{3}。修正论中也有人觉得，应该依据老公强奸老婆的情节来决定是不是构成强奸罪，情节轻微可按非罪处置，情节紧急应定强奸罪{4}。

仅仅对刑法典的条文作形式主义的讲解，当然不可以使一定说具备较强的理论说服力，所以，一定论也试图从应然的角度讲解婚内强奸为何应该认定强奸罪。从应然的角度探索法条的讲解理由，此种工作离开了法条文字的限制，使之存在更大的理论空间。婚内强奸应该评价为强奸罪的主要理由包含以下几个方面：第一，婚内强奸行为虽然发生在夫妻之间，但妇女的性权利不会因结婚而消失，此种行为与普通强奸行为并无本质不同，同样是紧急侵犯妇女人权利的行为，同样是有紧急的社会风险性，理应付其犯罪化。第二，人类的性文明严格否定婚内强奸，尤其是伴随女人地位的不断提升，婚内强奸行为愈加让人很难忍受。“婚内有奸的立法与司法最早出现于西方并可觉得是现代西办法律规范的产物，且与西方女权主义紧密关联，但在中国，它同样是有意义，由于它表达的是女人独立人格权利的呼唤与确证，表明的是女人性权利意识的觉醒与渴求”{5}。第三，老公虽然有与老婆性交的权利，但此种权利是绝对不可以“强制实行”的权利{6}。第四，中国现在有很多的已婚妇女因婚内强奸而生活在水深火热之中，急切需要刑法去营救。社会学学者总是更关心这点理由。